美国出口管制 | BIS发布针对“基础性技术”出口管制的“拟议制定规则预先通知”

编者按：

本公号持续关注美国的出口管制和投资审查制度，并发表了系列文章。

美国的出口管制制度系列文章：

美国CFIUS审查的相关文章，见：

美国商务部工业和安全局(下文简称"BIS")于2020年8月27日发布了拟议制定规则的预先通知(advance notice of proposed rulemaking，下文简称"ANPRM通知")，正式征求意见以便在2020年10月26日之前确定对美国国家安全至关重要的基础技术。本文对此通知进行分析。

基本情况

根据《2018年出口管制改革法案》（以下简称 "ECRA"）第1758条的规定，美国政府必须 "确定对美国国家安全至关重要 "的新兴技术和基础性技术，且同时这些技术对大多数国家来说还不受出口管制，然后对这些技术 "建立适当的管制"，其中 "至少 "要包括限制向中国和其他美国武器禁运国家提供这些技术。因此，这一过程的最终结果可能是美国对中国和其他从美国国家安全角度看敏感的国家实施新的出口管制。 

2018年年底，BIS曾根据ECRA第1758条针对"新兴技术"启动了一个类似的程序。"新兴技术 "一般被认为是那些以前从未受到出口管制的技术。但"基础性技术 "中的一些技术可能已经在《美国出口管理条例》（以下简称“EAR”）下受到限制，其出口管制分类号（"ECCN"）可能已经出现在美国商业管制清单（"CCL"）上。因此，"基础性技术 "程序可能涉及建立新的ECCN、增加适用于现有ECCN的限制，以及以其他方式修改现有ECCN，例如在受管制项目的性质和范围方面。

2020年8月27日的通知表明，BIS正处于考虑对基础性技术进行控制的初始阶段。该通知主要是要求业界提供意见。BIS正在考虑增加对商业管制清单上已受反恐管制的物品的管制，这些物品不需要出口许可证（受美国禁运的国家除外），以及对以前不受管制的物品（被归类为EAR99出口）实施新的管制。BIS还在寻求建立一个框架，以便未来对基础性技术进行识别。

与之前的新兴技术"ANPRM通知"明确列出了14种可能被考虑控制的技术类别不同的是，此次基础性技术"ANPRM通知"并没有对正在考虑的具体基础技术提供任何指导。但该通知还是提供了一些一般性的指导，表明BIS可能会考虑对以下技术进行管制：

•  试图非法采购的技术，这些技术可能显示出在某种程度上依赖美国的技术，以促进有关国家的外国军事或情报能力，或大规模毁灭性武器的发展（technologies that have been the subject of illicit procurement attempts which may demonstrate some level of dependency on U.S. technologies to further foreign military or intelligence capabilities in countries of concern or development of weapons of mass destruction.）

• 用于或需要用于创新发展常规武器、使外国军事或情报能力得以发展，或发展大规模毁灭性武器的物品；（if the items are being utilized or required for innovation in developing conventional weapons, enabling foreign intelligence collection activities, or weapons of mass destruction applications.）；以及

• 根据EAR第744部分第2号补编，受现有军事最终用途/用户管制的物项，如半导体制造设备和相关软件工具、激光器、传感器和水下系统。BIS认为些物项可能与中国、俄罗斯或委内瑞拉的本土军事创新有关。

在此次基础性技术"ANPRM通知"，BIS就以下具体问题征求意见：

1. 如何进一步界定基础技术，以协助识别这些物项。

2. 确定此类物项的来源。

3. 确定因反恐事由的出口管制分类号所确定的全部或部分受管制物项，或EAR99类别所涵盖的受管制物项是否对美国国家安全至关重要的标准，（目前，这些物项受美国武器禁运的国家不需要许可证）。

4. 美国和其他国家的基础技术发展状况。

5. 具体的基础技术控制措施可能对美国此类技术的发展产生的影响。

6. 基于最终用途和/或最终用户而不是基于技术的控制，或在技术控制之外实施控制的例子。

7. 应纳入基础技术范围的任何使能技术（enabling technologies），包括工具、测试和认证设备；以及

8. 确定对美国国家安全重要的基础技术问题的任何其他路径，包括在考虑对其进行出口管制时，基础技术的发展阶段或成熟程度。
   

由于BIS正处于收集基础技术信息的阶段，因此预测何时会实施新规则还为时过早。然而，通过分析BIS在新兴技术"ANPRM通知"之后的行动，可以一定程度上预测美国政府可能会采取的与基础技术有关的措施。

简要分析

此次关于基础性技术的ANPRM，以及针对新兴技术的平行程序，是在BIS扩大美国出口管制范围到新技术领域的其他举措的背景下提出的，特别是以中国为重点。例如，2020年7月17日，BIS发布了一份调查通知，就制定关于 "监控系统和其他存在人权关注的物项"的新管制措施征求意见，如"用于监控的人脸识别软件和其他生物识别系统、非致命性视觉干扰激光器和远程声学设备及其组件、软件和技术"（“facial recognition software and other biometric systems for surveillance, nonlethal visual disruption lasers, and long-range acoustic devices and their components, software, and technologies.”）。因此，无论是中国政府和还是中国企业应当高度关注。

一是关于识别基础性技术的方式。新兴技术被认为涵盖了尚未完全市场化的技术，而基础技术则是那些已经达到较高成熟度并已经进入商业领域的技术，使得新的控制措施对现有供应链产生了干扰。在新兴技术"ANPRM通知"之后，BIS收到了大约250条评论。然而，BIS并没有根据评论给新兴技术下新的定义，也没有建立确定这些技术的正式程序，也没有明确提出新的控制理由。相反，BIS利用所收到的信息，在过去两年中发布了一些新的管制措施，其形式是建立新的出口管制分类号（"ECCNs"），以覆盖在新兴技术"ANPRM通知"过程中识别出来的某些新兴技术。因此，BIS可能对基础技术也采取类似的做法。此外，过去近两年来对新兴技术不断识别的过程也表明，基础性技术的识别确认也可能是一个反复的过程，并且还可能在与战略盟友(如参加瓦森纳安排的发达经济体集团)达成协议的协调下，以滚动方式识别、确定基础性技术。

二是和CFIUS制度的挂钩。外国投资风险审查现代化法案（FIRRMA）规定，根据ECRA作为 "新兴和基础性技术 "控制的物项构成FIRRMA项下的 "关键技术"。此外，FIRRMA扩大了美国外国投资委员会（CFIUS）的管辖范围，以审查某些外国对美国企业的投资，这些投资涉及 "关键技术 "的生产、设计、测试、制造、制造或开发，即使这些投资没有让外国投资者控制美国企业。具体分析见【对美国外国投资审查新规的观察和评价（DPO社群成员观点）】因此此次基础性技术"ANPRM通知"对CFIUS审查来说也至关重要。（完）

数据保护官（DPO）社群主要成员是个人信息保护和数据安全一线工作者。他们主要来自于国内头部的互联网公司、安全公司、律所、会计师事务所、高校、研究机构等。在从事本职工作的同时，DPO社群成员还放眼全球思考数据安全和隐私保护的最新动态、进展、趋势。2018年5月，DPO社群举行了第一次线下沙龙。沙龙每月一期，集中讨论不同的议题。目前DPO社群已超过300人。关于DPO社群和沙龙更多的情况如下：

DPO社群成果

线下沙龙实录见：

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